反垄断民事赔偿责任中的几个实务问题

原告资格

从损害对象的性质上来看，违法垄断行为侵害的对象既包含与违法垄断行为推行者从事同一业务或类似业务的经营者，也包含其上游或下游的商业实体及产品的最后用人，如原材料提供方或垄断企业的商品商家、买家。在海外司法实践和国内学术研究中，争议最多的是间接购买者或普通买家是不是具备原告资格。

对此，一定说觉得，由于违法垄断行为致使产品零价格格被不当抬高，以此价格购买的买家是当然的受害者，由于其为此负担了高于其应当承担的价格，因此应当赋予其基于反垄断法请求民事赔偿的权利，请求的数额为两种价格之间的差额。日本的法学理论和司法实务大多持此种看法。否定说以美国联邦法院系统的看法为代表，倡导以直接购买者为原则，排除间接购买者的原告资格，其理由是：将损害赔偿请求权排他性地授与法律推行本钱最低的原告，可使其推行法律的勉励最大化。直接购买人更接近违法垄断行为的推行人，比间接购买人更容易证明违法垄断行为的存在，由其推行更有效率。假如赋予间接购买者以诉权，则还需要在直接购买者和间接购买者之间分配赔偿金，而计量、探讨和分配损害赔偿的困难将会对损害赔偿诉讼导致过度的不确定性和复杂性、从而给法院导致很难承受的负担。除此之外，同时赋予直接购买者和间接购买者以原告资格，两类主体之间也存在利益冲突和搭便车的问题，从而减少两类原告在诉讼中的努力程度。在美国，与直接购买者原则相适应的还有转嫁抗辩原则，即在承担了垄断高价的直接购买者提起的反垄断民事诉讼中，被告以原告已将垄断高价转嫁给了其下游顾客，因而其收益并未遭到实质损害为由进行抗辩的原因，法院不予支持，由于确切的非法垄断高价已经构成了可以起诉的损害，而无须考虑直接购买者的价值是不是也已被减少。

笔者赞同第一种看法，即一定包含买家在内的间接购买者的诉权，理由有4、第一，反垄断法第五十条规定：“经营者推行垄断行为，给别人导致损失的，依法承担民事责任”。从文义讲解的角度来看，所有因违法垄断行为遭到损害的主体均可提起反垄断民事诉讼。第二，有侵害所导致的损失就应当赋予其相应的法律救济。间接购买者为此支付了垄断高价，只须可以证明其损失的存在，无疑应当赋予其通过法律途径请求诉讼救济的权利。第三，直接购买者考虑到其与违法垄断行为推行者之间的长期合作关系，可能并不想自断财路提起反垄断民事诉讼，假如赋予诉权的直接购买者没诉讼动机，间接购买者有起诉的动机却又没被赋予诉权，无疑是放任了违法垄断行为的存在和对买家正当权益的侵害。第四，不必过度担忧赋予间接购买者以诉权致使司法资源浪费的状况发生，由于很多的间接购买者出于诉讼本钱和收益的比较，可能并不会提起反垄断民事损害赔偿的诉讼，从而过滤掉很多胜诉期望渺茫、证明过程复杂的案件，最后真正进入到司法程序的反垄断损害赔偿之诉的案件并不会像想象中那样多。

是不是需要以行政裁决为前置程序

依据侵权法的一般原理，提起反垄断法上的损害赔偿之诉的原告需要证明被告存在违法垄断行为，这也是哪个倡导哪个举证原则的直接需要。但证明违法垄断行为的存在是一个复杂的过程，并需要很多的人力物力和时间的投入，因此，有些国家规定，提起反垄断民事损害赔偿诉讼需要以行政裁决为前置程序。国际角逐互联网卡特尔工作组在调查了世界上32个国家的反垄断法将来发现，有4个国家的法律规定角逐主管机关或角逐法庭认定违法行为是允许提出赔偿请求的先决条件。这一统计状况说明，正反两方面的海外实践都存在。

依据国内现有法律规定来看，无论是民事诉讼法还是反垄断法都未对提起反垄断法上的损害赔偿诉讼规定明确的行政前置程序，因此，假如法院以司法讲解或者个案需要的形式限定以对违法垄断行为的行政裁决为提起反垄断民事损害赔偿诉讼的先决条件，没充分的法律依据，也会以程序性的额外规定而限制了反垄断法的私人实行，由于经过行政机关认定的垄断行为毕竟是少数，而未规定行政前置程序的私人提起反垄断民事诉讼的数目则要高的多。因此，笔者也不主张在国内的反垄断法民事损害赔偿程序中附加行政前置程序。

由此带来的顾虑是：
1.法院在查明是不是构成违法垄断行为上的常识能力和效率负担。
2.原告是不是拥有能力来证明被告推行了非法垄断行为。此类顾虑的存在是有道理的。假如法院需要以行政执法机关的裁决作为提起反垄断法上的民事损害赔偿的首要条件条件，那样，法院就不需要为此再耗费很多的时间来查明垄断事实的存在，相对而言，无疑更为高效、稳妥，但不利之处是限制了受害人的诉权。假如行政机关未对被告的违法垄断行为立案调查，原告可能永远失去了获得损害赔偿的民事司法救济的权利，如此的规范设计难谓成功。然而，如此的顾虑或许并非必要。缘由在于：第一，依据哪个倡导哪个举证的原则，在没行政机关对违法垄断行为作出认定的状况下，原告须自行证明违法垄断行为的存在，而被告则可以就此抗辩。法院需要做的是听取双方专家证人的论辩，基于双方提供的数据和经济剖析，得出结论，而不是法院主动对垄断事实是不是存在进行全方位的行业调查和实证剖析。第二，不规定行政前置程序也不会导致反垄断损害赔偿诉讼的效率过低。由于，双方调查取证的时间及法院认定事实的时间，事实上和等待行政执法机关认定是不是构成违法垄断行为的时间大致一致，只不过这期间由诉讼程序以外转为了诉讼程序以内。第三，在没行政执法机关的裁决作为证据的首要条件下，原告要自行证明垄断行为的存在，是很不简单的，这种举证责任上的困难大大提高了原告败诉的可能性。

当然，即便不规定行政裁决的前置程序，在反垄断法的民事诉讼当中，法院也不可能无视已有些行政执法机关认定的结论，由于对垄断行为的事实调查很复杂且消耗资源，从效率上来讲，只须可能，只应进行一次。因此，在被告方没相反证据证明的首要条件下，法院可直接认同行政执法机关所认定的事实，由此达成司法审判与行政执法的协同合作及公正与效率的统一。

从原告的角度来看，行政裁决认定的事实可以大大增强其在反垄断民事赔偿诉讼中胜诉的可能性，因此，将行政裁决作为已决事实的证据提交给法院是其减少诉讼本钱、增强胜诉可能性的理性选择。而假如原告已经学会了足以证明违法垄断行为存在的证据，原告也可不必等待行政执法机关的处置结果而直接向人民法院提起反垄断民事赔偿的诉讼。

除此之外，为解决原告被告之间的信息不对称问题，减轻原告的举证责任负担，法院也可就一些特定的证据规定特殊的举证责任，以平衡原被告双方的举证能力和举证负担。以欧洲委员会公布的《因违反角逐规则的民事损害赔偿的白皮书》为例，该白皮书建议，在肯定条件和法院的审察下，当事人一方有权需要另一方就事实问题提供证据，欧盟应打造角逐法损害赔偿案件当事人相互提交证据的最低标准，法院在肯定条件下有权需要当事人披露某些要紧证据，如：
1.原告指出所有事实及其所知道的证据的方法，且原告指出的事实和证据让人相信，被告违反角逐法的行为使原告遭到了损害。
2.原告即便再努力也得不到有关证据。
3.原告指出被告可披露的证据的大致内容。
4.被告披露证据对案件至关要紧，披露是必要的和合情适当的。为预防被告毁灭证据或拒绝披露，法院可以推定被告推行了违法行为。

损害赔偿的倍率问题

在反垄断民事赔偿责任的数额问题上，理论和实务界讨论较多的是赔偿的倍率问题。从海外立法例来看，主要包含3倍损害赔偿、单倍损害赔偿和3倍以下酌定损害赔偿。其中，3倍损害赔偿以美国为典型。美国谢尔曼法第7条和克莱顿法第4条，都规定了损害额的3倍赔偿规范。因为美国是反垄断法的发源地，具备丰富的立法和司法经验，因此3倍赔偿规范有肯定的示范效应。
3倍赔偿的最主要意义在于其威慑功能，使潜在的违法者考虑到违法垄断行为须承担的严厉制裁后果，而舍弃推行违法垄断行为的动机。除此之外，3倍赔偿还有勉励反垄断的私人实行的功能。反对者则觉得，3倍赔偿可能致使反垄断法的推行过度，甚至引发滥诉乃至其他市场主体对违法垄断行为推行者的诉讼敲诈。而德国、法国、俄罗斯、韩国、日本等则实行单倍赔偿规范，前述欧洲委员会《因违反角逐规则的民事损害赔偿的白皮书》所建议的损害赔偿额度也为单倍赔偿，赔偿额为因价格上涨而致使的经营者的损失或者因为销售数目的降低导致的价值的损失。单倍损害赔偿的目的功能在于补偿，即填补损失，其优点是与民事侵权赔偿的一般原理相契合，也不会致使反垄断法的推行过度，缺点是对原告的勉励不够，由于反垄断民事诉讼的实质本钱可能远高于赔偿所得，而致使很多受害人自动舍弃民事司法救济。国内台湾区域实行3倍以下的酌定损害赔偿规范。国内台湾区域“公平买卖法”第32条第1款规定：“法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不能超越已证明损害额之3倍”。除此之外，不少学者则以买家权益保护法第四十九条规定的双倍赔偿规范为基础，提出折衷策略，即采双倍损失额的赔偿规范。

笔者觉得，美国的3倍赔偿规范具备典型的示范效应，但威慑功能并不构成3倍赔偿的充分理由，譬如立法规定10倍赔偿可能更具威慑效力，而鉴于受害人的广泛性，即便规定10倍的损害赔偿也不足以抵销被告获得的全部垄断收益。事实上，据美国学者通过对反垄断立法的考察发现，设定3倍赔偿的倍率并没经过严格的科学论证。美国国会的纪录表明，谢尔曼议员最开始建议的是双倍赔偿，国会成员几乎没花费多少时间来讨论这个问题，在经过一些修订之后，最后建议的3倍赔偿在非常大程度上是追随英格兰垄断条例的做法。因此，美国法上的3倍赔偿倍率的设定有肯定的偶然性。考虑到损害赔偿额的倍率与受害人的损失之间并无直接关联，如即便规定了10倍的赔偿倍率，但实质可能有1000个受害人，并不可以达成威慑及补偿的目的功能，高倍率的赔偿额设定未必有实质必要。在国内反垄断法和侵权责任法均未就反垄断赔偿设定明确的高倍倍率的状况下，法官或者司法讲解设定高倍的损失赔偿数额有侵蚀立法权限之嫌，故在审判实务中并不足取。对原告诉讼本钱和损失赔偿额不相称的问题，可以通过设定调查及律师成本的分担规则设计来弥补。

反垄断法上的损害赔偿额的计算

垄断损失是纯粹的经济损失，是受害人在遭到垄断行为侵害期间的经济情况与假定在侵害期间没遭到垄断侵害的经济情况之间的差额。限于特定的时间、地址和市场环境，反垄断法上的损失额的计算很难达到精准的程度，因此，从海外的反垄断法司法实践来看，大多对证明侵害事实的存在需要比较高的证明标准，而对损害的数额则确定比较低的证明标准，换言之，损害赔偿计算过程中的不确定性风险，一般由被告来承担。当然，垄断损失数额也不可以主观臆断，在尽量弥补实质损失的范围内，应当借用于肯定的计算办法，来寻求尽量接近实质损失数额。海外常见的办法主要有四种：

一是码尺计算法。即以一个与违法垄断行为受害人自己情况和市场环境最相近似、但没遭到垄断行为影响的人的经济情况为基准，通过其与受害人状况的比较，调整有关价格原因，测定损失数额。这一计算办法由美国最高法院在1946年的Bigelow v.RKORapo Pictures，Inc.案中确立。其理想的适用情形是地方性的价格垄断协议，在附近找一个基本本钱结构相同的市场，依据二者在薪资、运输本钱等方面原因的差异，调整计算的系数，以“重建”一个市场原本可能通行的价格。但假如该商品的市场是全国或是全球范围的，那样基准码尺的选取就会变得十分困难。二是前后比较法。即依据原告提出的在违法垄断行为推行之前或结束之后的价格与垄断行为存续期间的价格做比较，以证明假如没遭到垄断行为的侵害，其无须承担的损失。这种办法的优点是数据较易获得，缺点是不同历史时期的价格包括了原材料价格变动、通胀、替代品价格变动等多种原因的影响，假如不可以准确剔除这类原因的影响，则通过比较得出的数额只能是粗略的近似值。三是市场份额法。即以原告的商品市场份额和销售量的绝对降低为依据来计算收益损失的总额。因为收益和市场份额并不势必成比率，因此，在经济剖析中还要就此设计一个体现二者关系的计算公式。市场份额法可以被视为是前后比较法或者码尺计算法的一个中间计算步骤或者变种。当原告在多个市场经营，而只有其中一个市场发生违法垄断行为时，将前后比较法和市场份额法结合起来估算损害赔偿额，具备显著的合理性。四是持续经营法。即依据原告在受违法垄断行为影响以前的价值情况来推断其直至起诉时损失的价值总额，或以垄断发生前该企业的理性回收者想支付的价格和起诉时企业实质价值的差额为依据来计算垄断损失额。这种计算办法主要适用于原告由于违法垄断行为而被完全逐出市场的状况。

总体而言，垄断损失的计算的办法具备较强的灵活性，各国立法均未规定特定的计算方法。在反垄断司法实践中，因具体的垄断行为和所在市场的不同，使用的计算办法也表现出多样性。只须理论基础靠谱，法院对采取何种理论计算损失并无严格限制。鉴于损失额的计算不可能特别精准，因此，法院在损失计算环节应当给原告以肯定的弹性。假如可以确定因违法垄断行为产生了损害，即便损害的数额不可以确定，法院仍可判令被告给予原告以赔偿。

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